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Kautionsbürgschaft: Keine Aufrechnung mit verjährten Forderungen bei der Bankbürgschaft

Auch wenn die Bürgschaft eine selbstschuldnerische ist, kann der Bürge gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB dennoch geltend machen, die Hauptschuld sei verjährt. Dies ist für den Vermieter insbesondere bei Ansprüchen auf Schadenersatz wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache, für die gemäß § 548 BGB die kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten gilt, problematisch. Hier zeigt sich ein gravierender Nachteil der Bürgschaft gegenüber einer Barkaution. Hat der Mieter eine Barkaution als Sicherheit geleistet, so kann der Vermieter, auch wenn sein Schadenersatzanspruch verjährt ist gegen den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution gemäß § 215 BGB aufrechnen. Diese Aufrechnungsmöglichkeit besteht bei einer Bürgschaft allerdings nicht, § 215 BGB (= § 390 Satz 2i BGB a.F.) ist nicht analog anwendbar (BGH NZM 1998,224).

Praxistipp: insbesondere im Wohnraummietrecht ist aus Sicht des Vermieters von der Stellung einer Bürgschaft dringend abzuraten. Im Gewerberaummietrecht sollte ebenfalls eine Barkaution bevorzugte werden. Im Gewerberaummietrecht ist allerdings möglich eine von § 548 BGB abweichende - längere - Verjährungsfrist vertraglich zu vereinbaren. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass die Verjährung auch gegenüber dem Bürgen verlängert wird.

Zu beachten ist, dass nach der Rechtsprechung in die Ansprüche innerhalb von sechs Monaten gegen den Bürgen geltend gemacht werden müssen. Nach Ablauf dieser Frist können gegen den Bürgen keine Ansprüche mehr geltend gemacht werden (OLG Hamm, NJW - R 1992,1036).

Mangels anderweitiger Vereinbarungen ist die Bürgschaftsurkunde bei Fälligkeit an den Bürgen und nicht an den Mieter herauszugeben.

 

Thomas Klein

Rechtsanwalt